’Bu kararla, manevi cebir ve şiddet kavramı kullanıldı’

Zonguldak Barosu Başkanı Av. İbrahim Kerem Ertem, Yargıtay 9&[#]8217;uncu Ceza Dairesi&[#]8217;nin 9 Ekim 2013 tarihinde verdiği &[#]8220;Balyoz Davası&[#]8221;nın kararlarına ilişkin bir değerlendirmede bulundu. Baro Başkanı Ertem, geniş yorumlama ile ilgili olarak gerekçede, dayanak başka Yargıtay veya uluslararası mahkeme kararlarına değinilmediğini belirterek, &[#]8220;9&[#]8217;uncu Ceza Dairesi, bu kararla, manevi cebir ve şiddet kavramını kullanmıştır&[#]8221; dedi.

Ertem, yaptığı yazılı açıklamada, şunları söyledi:

&[#]8220;YARGI KARARLARININ ÖZGÜRLÜKLERE BAKIŞI AÇISINDAN &[#]8216;ÖNEMLİ KATKI&[#]8217; OLACAKTI&[#]8221;

&[#]8220;Kamuoyunda &[#]8216;Balyoz Davası&[#]8217; olarak bilinen, İstanbul 10&[#]8217;uncu Ağır Ceza Mahkemesi&[#]8217;nin 2012/245 Karar sayılı dosyasının, Yargıtay 9&[#]8217;uncu Ceza Dairesi&[#]8217;ndeki temyiz incelemesi tamamlanmış, Daire, mahkeme kararının kimi sanıklar bakımından onanmasına, kimi sanıklar bakımından bozulmasına, tutuklu kimi sanıkların tahliyelerine dair kararını 9 Ekim 2013 günü vermiştir. Yargıtay 9&[#]8217;uncu Ceza Dairesi&[#]8217;nin gerekçeli kararının, gerek mahkeme süreçlerine, işlemlerine, delilerin değerlendirilmesine, savunma hakkına, tedbir kararlarının (tutukluluk, arama, gözaltı, el koyma vb.) niteliklerine yönelik içerdiği yorumlar, bundan sonra yargılama süreçlerine örnek teşkil edecek ve tartışılacaktır. Yargıtay 9&[#]8217;uncu Ceza Dairesi&[#]8217;nin gerekçe kısmındaki ilk tespit, &[#]8216;Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu´nun dava henüz görülmekteyken tutuklamaların adil yargılama normları bağlamında keyfiliğine değinen ve yargısal bir niteliği bulunmayan 1 Mayıs 2013 tarihli kararının dairemiz bakımından bir bağlayıcılığı yoktur&[#]8217; şeklindeki yaklaşımıdır. Gerçekte de, Yargıtay Kanunu&[#]8217;nun 45/5&[#]8217;inci maddesine göre, &[#]8216;İçtihadı Birleştirme kararlar benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar&[#]8217;. Ancak, BM Komisyonu&[#]8217;nun tespit ve önerilerinin, Yargıtay 9&[#]8217;uncu Ceza Dairesi tarafından, &[#]8216;bağlayıcılık&[#]8217; açısından değil; insan hak ve özgürlükleri kapsamında, &[#]8216;masumiyet karinesi ve tutuklamanın tedbir mahiyeti&[#]8217; açısından değerlendirilmeye alınması; yargı kararlarının özgürlüklere bakışı açısından &[#]8216;önemli katkı&[#]8217; olacaktı. Ceza Dairesi gerekçesinde (16-17), savunma makamının süre sınırlaması olmadan delilleri tartıştığı, uzman mütalaası alarak dosyaya koyduklarına, bundan dolayı delillerin tartışılmadığına dair itirazların yerinde görülmediğine yer verilmiştir. Elbette savunma makamı (avukatlar) delilleri tartışmalı, çürütmek adına yeterli uzman raporu aldırmalı, bu raporları mahkeme dosyasına koyabilmeli; önemlisi ise resmi raporlar ile çelişen uzman raporlarının doğruluğunun ve yerindeliğinin, hukukiliğinin ve bilimselliğinin mahkeme tarafından da tartışılmasıdır. Bu tartışma olmadığında, resmi raporlardan başkaca raporun (gerekçede mütalaa denilmektedir) delil olarak sayılmaması sonucu ortaya çıkmaktadır ki; bu da maddi gerçeğin saptanmasında eksiklik yaratabilir. Yine, gerekçede tartışılan başka husus (21-26&[#]8217;ncı sayfalar), özellikle VCD, CD, DVD ve USB cihazlarındaki dijital veri, belge ve bilgilere, sonradan, sanıkların suçlanmalarına, tutuklanmalarına sebep olacak değiştirmelerin ve/veya eklemlerin yapıldığı iddiasıdır: 9&[#]8217;uncu Ceza Dairesi, dosya içindeki dijital delillerin, ele geçirilmelerine dair, kamera görüntülerinin var olduğunu, saklanmaları için teslim edilen kişilerin istihbarat sınıfından ve güvenilir kişiler olduğunu, delillerin başka delillerle de doğrulandığını, delillerin sanıklardan başka kişilerce arama mahallerine konulduklarına veya dijital eklemeler yapıldığına dair savunmaların hayatın olağan akışına ve akla mantığa aykırı olduğuna karar vermiştir. Savunma tarafından aldırılan raporların, özellikle dijital belgelerin oluşturulma tarihinden sonraki tarihte de değiştirilebileceğine dair oluşturmaya açık olmaları yönündeki görüşlerin dikkate alınmadığı görülmektedir.&[#]8221;

&[#]8220;DAYANAK BAŞKA YARGITAY VEYA ULUSLARARASI MAHKEME KARARLARINA DEĞİNİLMEDİ&[#]8221;

&[#]8220;Daire, delillerin değerlendirilmesi konusunda, &[#]8216;hayatın olağan akışı, akla ve mantığa uygunluk&[#]8217; gibi bazı nitelemelere yer vermiştir. (21-26-36-37 sayfalar vb.) Hayatın olağan akışının daire tarafından tanımlanması, somut olayda ya da suç olduğu iddia edilen yargılama konusu olaylarda, sanıkların görev ve sorumluluklarının, yetki ve ödevlerinin ve hiyerarşik üst-alt olma durumlarının netleştirilmesi, tanımlanması ve hayatın olağan akışı içindeki konumlarının belirlenmesi gerekmektedir. Yargılamada, sorumluluk başlama ve bitiş alanının, hiyerarşik üst-alt olmanın sanıkların kişisel durumlarının (Ceza Muhakemesi Kanunu 231&[#]8217;inci madde) belirlenmesi bakımından hayati önemi vardır. Gerekçede, bazı planlardan, seminer kayıtlarından ve günün şartlarına göre, sıkıyönetim ilan edilmesini takiben nelerin yapılacağına dair belge ve konuşma metinlerinden söz edilmektedir. Balyoz Güvenlik Harekat Planı, Suga Harekat Planı ve Oraj Hava Harekat Planı&[#]8217;nın birbirleriyle uyumlu oldukları, ortaya konulan amaç, organizasyon, seminer çalışmaları, belge ve konuşmaların amaç edilen suçun işlenmesine yönelik (TCK 316&[#]8217;ncı madde, darbe suçu) ittifak oluştuğu gerekçede belirtilmiştir. Yine gizliliğe, denetime ve güvenliğe önem veren bu yapının, sayısal yeterliliği içerdiği, amaç edinilen suça yönelik harekete geçmekten başka yapacak bir şey kalmadığı gerekçede yer bulmuştur. (52&[#]8217;nci sayfa). 9&[#]8217;uncu Ceza Dairesi´nin bu tespitlerine dair savunma makamınca geliştirilen savunmalar, belgeler, vb kararda tartışılmamıştır. Suçun hareket aşamasında kalıp kalmadığı hususu, cezanın verilmemesi sınırını ifade ettiğinden, savunmanın hazırlık hareketi aşamasında kalındığı yönündeki savunmaları yeterince tartışılmamıştır. Kararda, suçtan ceza verilmesini gerekli kılan cebir ve şiddet olgusunun maddi olarak değil, geniş yorumla manevi cebir ve şiddet olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmektedir. (54&[#]8217;üncü sayfa) Geniş yorumlama ile ilgili olarak gerekçede, dayanak başka Yargıtay veya uluslararası mahkeme kararlarına değinilmemiştir. 9&[#]8217;uncu Ceza Dairesi, bu kararla, manevi cebir ve şiddet kavramını kullanmıştır.&[#]8221;

&[#]8220;KARAR, SAVUNMAYA YETERİNCE ANALİTİK DÜŞÜNCE PRATİĞİNDE YER VERMEMİŞTİR&[#]8221;

&[#]8220;Kararda, hiyerarşik üst -alt düzeninin, yasal oluşum olmayan daha doğru ifade ile suç işlenmesine yönelik ittifak içinde olunan bu yapıda, üstün emirlerinin alt tarafından uyulma zorunluluğu olmadığı belirtilmiştir. Karar, hiyerarşik üst-alt ilişkisini suçun oluşumu için gerekli görmekte, aynı anda da astın üstünün emirlerine uymak zorunda olmadığını belirtmektedir. Bazı sanıklar açısından ise kendilerine verilen işlerin ifasının görevlerini yapmak olarak kabul edildiği kararda ifade edilmiştir. 9&[#]8217;uncu Ceza Dairesi kararı, iddia-savunma karşılaştırmasında gerekçe olarak doyurucu değildir. Dosya içindeki belgeler, ifadeler, tutanaklar, bilgiler, kayıtlar, dokümanlar, listeler, fişler vb veriler binlerce sayfaya ulaşmıştır. Gerekçeli kararda, bütün bu belgelerin değerlendirilmesi, karşılaştırılması, tartışılması, savunmanın beyan, belge, doküman ve verilerinin ele alınıp iddia ile karşılaştırılması titiz bir inceleme demektir. Savunmanın beyanlarının, belgelerinin, gerekçeli kararın birçok yerinde &[#]8216;iddia&[#]8217; ve/veya &[#]8216;itiraz&[#]8217; olarak geçmesi bizce uygun bir yaklaşım olmamıştır. (Mahkemenin görevli olmadığı hususunda 14&[#]8217;üncü sayfa, kovuşturmaya yer olmadığına dair karardan sonra kovuşturma açılmasıyla ilgili olmak üzere 16&[#]8217;ncı sayfa, delillerin tartışılmadığına dair 17&[#]8217;ncı sayfa, CD´lerin ele geçirilmesinden sonra kolluk tarafından değiştirildiğine dair 24.sayfa, yazışmaların hiyerarşiye ve resmi usullere uygun olmadığı hususuyla ilgili 36&[#]8217;ncı sayfa vb). Çünkü, savunmanın iddiası veya itirazından değil; savunmasından söz edilmelidir. İddia savcılık makamına aittir; itiraz ise, yapılan bir işlem veya alınan kararla alakalı olarak genellikle üst makama yapılır. O halde, kavramların kullanılmasına ve özellikle savunmanın rolüne dair kalıcı, içselleştirilmiş, saygı duyulan bir yaklaşım 9&[#]8217;uncu Ceza Dairesi kararı ve gerekçesinde yer bulmalıydı. Avukatlık mesleğinin ve özelde savunmanın gerek kolluk, savcılık ve mahkeme, gerekse Yargıtay süreçlerinde yargının işleyiş paydaşı, asli kurumu, kurucu unsuru olduğu vurgusunun, yine yargının zihnine, yargısal işleyişin paydaşlığına koyulması gerekir. Savunmanın iddia ve itirazlarının gerekçesiz reddi, karar verici mekanizmanın yargının işleyişinde ana omurga olması sonucunu doğurur. Karar, savunmaya yeterince analitik düşünce pratiğinde yer vermemiştir. Karara varan süreç olan &[#]8216;tez&[#]8217; ve &[#]8216;antitez&[#]8217; tartışmasında, &[#]8216;antitez&[#]8217; yeterince görülmemiştir. Sentez, bu aşamada eksik ve adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğurur.&[#]8221;

‘Seni burada öldürürüm, sülalen gelse alamaz’